Difficultés d’exécution d’un marché / Réduction de l’ampleur du contrat / Egalité de traitement / Arrêt de la Cour (Leb 780)

Saisie d’un renvoi préjudiciel par la Højesteret (Danemark), la Cour de justice de l’Union européenne a interprété, le 7 septembre dernier, l’article 2 de la directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, lequel dispose que les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence (Finn Frogne A/S, aff. C-549/14). Dans l’affaire au principal, au cours de l’exécution d’un contrat au profit d’une autorité publique danoise, contrat conclu au terme d’une procédure de passation de marché public, des difficultés sont apparues quant au respect des délais de livraison, lesquelles ont amené les parties à convenir d’un règlement transactionnel aux termes duquel l’ampleur du contrat a été réduit. Une société tierce a alors introduit un recours soutenant que la modification apportée au marché initial était substantielle et que le marché public envisagé dans le cadre de la transaction aurait donc dû faire l’objet d’une procédure de passation. La Cour rappelle qu’en principe, une modification substantielle d’un marché public après l’attribution de celui-ci ne peut pas être opérée de gré à gré par le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, mais doit donner lieu à une nouvelle procédure de passation portant sur le marché ainsi modifié. Elle estime que ni le fait qu’une modification substantielle des termes d’un marché public soit motivée par la volonté des parties de trouver un règlement transactionnel à des difficultés objectives rencontrées dans le cadre de l’exécution du marché, ni le caractère objectivement aléatoire de certaines réalisations ne sauraient justifier que cette modification soit décidée sans respecter le principe d’égalité de traitement qui doit bénéficier à tous les opérateurs potentiellement intéressés par un marché public. Partant, la Cour conclut que l’article 2 de la directive doit être interprété en ce sens que, après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des 2 parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché. Il n’en serait autrement que si les documents du marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté. (SB)

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